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　　近日，因山東聊城市中級人民法院2017年2月對一起命案的一審判決被媒體曝光，“正當防衛(wèi)”這一刑事司法中常見的概念正在被大眾輿論熱議。

　　這起命案由民間借貸引發(fā)。據(jù)一審判決書和媒體報道，被告人及其母親在案發(fā)當天遭討債一方十幾人數(shù)個小時的拘禁、侮辱，被告人之母甚至遭到其中一人脫褲羞辱，加之到場處置的民警態(tài)度曖昧，被告人在無法脫身的情況下用身邊一只水果刀反擊，致討債方一人死亡、兩人重傷、一人輕傷。被告人一審獲判無期徒刑，剝奪政治權利終生，附帶民事賠償。

　　爭議在于，本案中被告人以水果刀進行反擊的舉動是否應被法院認定為正當防衛(wèi)。本文從刑法學角度，結合本案細節(jié)談談正當防衛(wèi)的認定問題。

　　一、道德評價與正當防衛(wèi)認定

　　先來思考一個問題：甲明知其行為有可能會導致乙死亡，仍然向乙連開三槍，希望或者放任乙死亡，致使乙當場死亡。對甲應當如何定罪量刑?根據(jù)我國《刑法》第十四條關于故意犯罪的定義和第二百三十二條關于故意殺人罪的規(guī)定，甲的行為完全符合故意殺人罪的各項成立條件。但是，對甲能以故意殺人罪定罪量刑嗎?

　　答案是，必須根據(jù)甲故意殺人的原因而定。不妨假設幾種情形：例一，乙欠甲100萬元并有能力償還卻拒不歸還，甲憤而殺死乙;例二，乙用極難聽的話辱罵甲，甲因不堪忍受，憤而殺死乙;例三，甲誤把乙當作仇人丙而開槍殺死乙，實際上，乙是甲父親而甲是方圓百里內(nèi)著名的孝子;例四，甲誤以為乙要朝他或他母親開槍，而先下手為強殺死乙;例五，乙正瞄準丙準備開槍時，甲從乙背后開槍殺死了乙，無意中保護了丙的生命;例六，甲在與乙談毒品交易時，潛意識里發(fā)現(xiàn)乙不對勁，而立即開槍殺死乙，事實上，乙當時的確正瞄準甲準備開槍，只是甲沒看見而已，甲槍殺乙的行為偶然地保護了自己的生命;例七，甲看見乙舉槍瞄準他或他母親，而先下手為強開槍打死乙。

　　在以上例子中，同樣是甲明知道開槍能打死人而連開三槍打死了乙，并希望或者放任打死乙這種結果發(fā)生，在主觀的殺人故意和客觀的殺人行為等方面，都沒有任何差異，但是，由于甲“為什么要開槍打死乙”的犯罪原因(犯罪動機)不同，導致對甲的定罪量刑會產(chǎn)生很大差異。

　　在例一、例二中，雖然乙欠甲巨款不還和用極難聽的話辱罵甲，均屬于乙有過錯，但是這種過錯不至于使乙用生命來補償。所以，甲的殺人行為完全不正當，不能得到法律的寬恕，對甲仍應以故意殺人罪定罪。只是在量刑上，要比通常的仇殺、情殺、圖財害命的殺人等酌情從輕處罰而已。

　　從表面上看，例三、例四非常相似，都是由于甲主觀上產(chǎn)生了錯誤認識，進而因該錯誤認識而開槍殺死了乙。如果沒有該錯誤認識，甲是斷然不會開槍殺死乙的。但是，由于兩者存在完全不同的動機——例三是為了殺丙而誤殺了乙，完全不正當，例四是為了保護自己或他人的生命而誤殺了乙，主觀上具有正當?shù)膭訖C——導致兩種情形下甲的殺人行為能否得到法律的寬恕，結果完全不同。

　　根據(jù)通說，例三是所謂動機錯誤，這種動機錯誤不影響甲主觀上的殺人故意的存在，從而不影響其故意殺人罪的定罪和量刑。例四則是假想防衛(wèi)，要在保護被告人和無辜的死者之間達到平衡，如果對被告人完全不認定為正當防衛(wèi)，則對被告人不公平，畢竟他主觀上是為了保護自己或他人的生命而開槍殺人的，具有防衛(wèi)動機，其行為具有一定的正當性。但是，如果對被告人完全認定為正當防衛(wèi)，則對無辜的死者也不公平，也與正當防衛(wèi)的形式條件不符合，因為在客觀上缺乏作為正當防衛(wèi)條件之一的“正在進行的不法侵害”或“急迫不正的侵害”。因此，理論上只好折衷，認為假想防衛(wèi)情形下只成立過失致人死亡罪。解釋理由是，甲應當預見到不存在作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害，卻由于疏忽大意而沒有預見，因此屬于一種過失。

　　但實際上，這種解釋是難以成立的，因為，例三中的“過失”與例四中的“過失”是完全相同的，完全可以將例三中的認識錯誤解釋為，甲應當預見到，可能認錯了人，卻由于疏忽大意的過失而沒有預見到，以至于把自己父親殺死了。這種“過失”當然也可以阻卻故意，但實際上，幾乎無人會贊同對甲定過失致人死亡罪。

　　例五、例六是所謂偶然防衛(wèi)的例子。徹底的結果無價值論者認為，偶然防衛(wèi)不成立犯罪，因為客觀上保護了一個人的生命而殺害了一個人的生命，兩相抵消，相當于沒有人的生命權受到侵犯。徹底的行為無價值論者則認為，偶然防衛(wèi)仍成立通常的故意犯罪，因為行為人主觀上有犯罪故意而客觀上實施了犯罪行為，并且已經(jīng)發(fā)生了行為人所追求或放任的犯罪結果。折衷的觀點則認為，在偶然防衛(wèi)情形下，應成立故意犯罪的未遂。

　　例七是典型的正當防衛(wèi)。通說認為，這種行為雖然符合故意犯罪的構成要件，卻因?qū)儆诜佬l(wèi)行為而阻卻了行為的違法性或排除了行為的犯罪性，而不成立犯罪。這在英美法系中叫做可以寬恕的法定事由。在我國，甚至有看法認為，因殺死不法侵害者時不存在“危害社會的結果”，根據(jù)正當防衛(wèi)的這一認定結論倒推，不法侵害者的生命權根本不受法律保護。這犯了循環(huán)論證的邏輯錯誤。

　　將以上七個例子綜合起來分析可知，一個主客觀特征完全相同的故意殺人行為，會由于倫理道德方面對犯罪人所作所為是否正當及正當程度、是否值得寬恕及寬恕程度的不同認知，而得到差異極大甚至完全不同的法律評價，從無罪、過失致人死亡罪，到值得部分寬恕的故意殺人罪和完全不值得寬恕的故意殺人罪，不一而足。一行為本身是否屬于故意殺人行為，與該行為是否正當、能否得到法律的寬恕，是兩個處于不同層次的問題。而決定一行為是否正當、能否得到法律寬恕的關鍵因素，不在于該行為本身，而在于與行為相分離的“為什么要實施犯罪”的犯罪原因。

　　之所以犯罪原因決定著犯罪行為能否得到法律的寬恕及寬恕程度，則是因為犯罪原因決定著人們對犯罪行為在倫理道德方面正當與否及正當程度的價值評價。這種倫理道德方面的評價，在法律上則以“公平”、“正義”等詞匯表現(xiàn)出來。正如英國刑法學者威廉姆•威爾遜(William Wilson)所言：“正當防衛(wèi)的源頭根植于一個早期的認識——如果殺人者是為了挽救自己的生命，那么處決殺人者就是不公平的。”“后來，正當防衛(wèi)被認為是能夠否定犯罪行為的基本核心要素——暴力犯罪所表現(xiàn)出來的不正當侵害。如果受到情境所驅(qū)使，即使有意殺人，也可能被證明為正當。”

　　二、正當防衛(wèi)認定的形式標準與實質(zhì)標準

　　以上說明，在正當防衛(wèi)的認定上，存在著倫理道德評價這種實質(zhì)標準。與這種實質(zhì)標準相比，所謂正當防衛(wèi)成立的各項條件，只不過是認定正當防衛(wèi)能否成立的形式標準而已。兩者在犯罪認定中的地位，顯然不可同日而語。

　　然而，令人遺憾的是，目前網(wǎng)上和學界有關本案的討論，基本上走的都是形式標準和實質(zhì)標準相分離的老路。討論形式標準的只討論“不法侵害”、“緊迫性”、“防衛(wèi)的必要限度”等形式條件能否滿足;討論實質(zhì)標準的則只討論國外怎么做、古代怎么做、因而我們也應當怎么做，以及法院判決如何違背人倫天理等。由于所持標準不一，難免形成各說各話的狀態(tài)，誰都說服不了誰。一方面，由于對形式標準的判斷必須建立于對行為正當與否及其程度的實質(zhì)判斷之基礎上，而各人對實質(zhì)標準的把握尺度各不相同，因此對同樣的情形是否屬于正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當，必然會產(chǎn)生不同看法。例如，有學者就認為，在本文開頭提及的案例中，法院沒有認定正當防衛(wèi)，在法律上仍是正確的。另一方面，由于對實質(zhì)標準的判斷缺乏明確、統(tǒng)一適用的標準，因此，如果僅適用實質(zhì)標準，則會有違背罪刑法定原則之嫌。因此，理想的做法，應當是進行形式標準和實質(zhì)標準相統(tǒng)一的綜合判斷。

　　在通常情況下，理論上和司法實踐中提倡和適用的，都是形式標準，實質(zhì)標準只在背后起作用。但是，在諸如本案這樣的極端情況下，法院在適用形式標準時，由于其判斷結論明顯與社會大眾心目中的實質(zhì)標準相抵觸，必然引發(fā)極大爭議。在此情況下，極有必要根據(jù)社會民眾心目中的實質(zhì)標準，來重新認定形式條件是否符合，用實質(zhì)標準來指導和限制形式標準的解釋和適用。正如有學者所言，如果完全按照法律的字面意義做出解釋，則在一定條件下就可能違背法律本身所維護的某種價值。有時候，贊同實施表面上看起來是違法行為的理由是如此強烈，以至于我們不得不找到某種理論方法，以確保公正地處理這樣的“違法”案件。

　　就基本價值而言，正當防衛(wèi)存在的實質(zhì)理由在于人的自我保全本能。“正沒有必要向不正讓步”，反擊不法侵害以保護合法利益，既符合社會生活的目的，又保護、實證了法本身，正如前輩法學家所認為的那樣，“正當防衛(wèi)不是被寫出來的法而是生出來的法”，“正當防衛(wèi)沒有也不可能有任何歷史”。

　　關于正當防衛(wèi)的本質(zhì)，由歷史演變的角度看，正當防衛(wèi)屬于歷史性形成的社會秩序框架之內(nèi)的行為;從法律所保護的權益即法益角度來看，在防衛(wèi)行為的必要限度內(nèi)，不法侵害人的利益難以或者不能獲得保護。此外，正當防衛(wèi)在保全了生命、身體這種個別法益的同時，還有助于使人們相信法律規(guī)范的效力。盡管解釋理由不一，但是在認為正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人的自然權利、源于防衛(wèi)人的自我保全本能這一點上，卻是相同的。至于行為正當與否的實質(zhì)判斷標準，則除了根據(jù)一個社會上大多數(shù)人公認的價值觀念進行判斷之外，任何學說都無法提出一套切實可行的具體而明確的標準。

　　盡管對行為在實質(zhì)上正當與否的判斷標準不明確，但就本文開頭提到案件，一系列案內(nèi)案外的情況，仍有助于社會大眾形成被告人的行為是否正當、應否認定正當防衛(wèi)的實質(zhì)判斷。

　　首先，就死者一方的行為來看，多達十一個的不法討債者，從案發(fā)當天下午4時起至晚上10時止，一直在非法拘禁、限制被告人及其母的人身自由，期間還有言語和行動侮辱、毆打等行為。他們的行為在《刑法》上，至少已經(jīng)構成以下幾種犯罪：

　　一是非法拘禁罪，因為他們長時間非法剝奪、限制了被告人及其母的人身自由(有毆打、侮辱等從重情節(jié)的，不要求長達24個小時)。二是針對被告人的侮辱罪，因為據(jù)媒體報道，他們多次公然以語言或行動侮辱被告人，并以當著被告人的面脫褲強制猥褻、侮辱被告人母親的方式來侮辱被告人，顯然屬于情節(jié)嚴重的侮辱。三是針對被告人母親的侮辱罪和強制猥褻、侮辱婦女罪，因為他們公然侮辱的情節(jié)嚴重，并且有涉及性方面的強制猥褻、侮辱行為。四是尋釁滋事罪，因為判決書顯示，他們長時間在被告人及其母的公司內(nèi)做燒烤、喝酒，致使公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動無法正常進行。

　　其中，最令社會大眾憤怒的，是媒體和網(wǎng)絡所披露的，死者當著被告人和其他人的面，有對被告人母親實施強制猥褻、侮辱的行為。假如相關細節(jié)屬實，根據(jù)我國《刑法》第二百三十七條的規(guī)定，死者的行為應當判處五年至十五年有期徒刑。為防止可能繼續(xù)發(fā)生的相關侵害，加上極度憤怒，被告人對非法拘禁行為實施反擊，具有完全的正當性。

　　其次，正當防衛(wèi)的本質(zhì)在于防衛(wèi)行為因自我保全的本能而獲得正當性。如果可以得到國家機關的及時救助而沒有必要自我保全，則因防衛(wèi)而形成的相應犯罪行為就難以得到法律的寬恕，這也是正當防衛(wèi)的形式條件中要求正在進行的不法侵害必須具有緊迫性、進攻性、破壞性的根本原因。因為，如果一種不法侵害行為不具有緊迫性、進攻性和破壞性，則遭受不法侵害的人完全有時間尋求國家機關的及時救助，從而沒有必要對不法侵害者實施破壞性的、殺傷性的防衛(wèi)行為，法律上也不能認可這種破壞性的、殺傷性的防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)，而只會強調(diào)刑罰權必須由國家統(tǒng)一行使，禁止任何形式的私人復仇和私人犯罪。

　　但是，當遭受不法侵害的人無法得到國家機關的及時救助時，即使這種不法侵害并不具有緊迫性、進攻性和破壞性，仍應承認私人自我保全行為的正當性。因為在此時，只有私人的自我保全行為才能制止不法侵害，才能符合“正沒有必要向不正讓步”的基本精神。

　　在上述案件中，被告人及其母親在持續(xù)兩天時間里遭遇死者方十余人長時間的非法拘禁、毆打、侮辱，其間曾四次撥打市長熱線和110電話尋求國家機關的幫助。但案發(fā)當天晚間，派出所民警到達犯罪現(xiàn)場后，僅僅說了一句“討債可以，不能打人”之后就轉(zhuǎn)身離去，全然不顧被告人及其母仍被死者一方非法剝奪限制人身自由的事實，置兩人于完全無法得到國家機關救助的絕望境地。并且，在被告人想跟隨警察出去時，仍被死者一方強行制止并毆打。在這種情況下，如果不允許被告人自行采取防衛(wèi)措施以保全其自身和母親的合法權益，顯然是違背正當防衛(wèi)的基本精神和價值的。

　　再次，從常理推斷，包括死者在內(nèi)的十一人是涉黑的職業(yè)討債者，他們對被告人及其母實施了長達數(shù)小時的連續(xù)非法拘禁、侮辱、毆打，但仍然討不回非法債務，且到場警察態(tài)度曖昧，這樣他們完全有可能進一步實施更加激烈的行為以迫使兩人償還債務。在這種情況下，被告人已陷于完全不知道將會遭受何種不測后果的極度驚恐、慌亂之中，如果還不允許其實施自衛(wèi)反擊行為，還不承認其自衛(wèi)反擊行為具有正當性，就相當于完全否認正當防衛(wèi)存在的價值，這完全違背社會普遍認可的倫理道德觀念，從而完全與大眾的實質(zhì)判斷相違背。

　　三、正當防衛(wèi)認定亦需要解釋技巧

　　在肯定本文開頭提到的案件中被告人的行為實質(zhì)上具有正當性、應被認定為正當防衛(wèi)之后，關于其行為是否符合正當防衛(wèi)的形式條件，就只是一種解釋技巧的問題。

　　就客觀條件而言，成立正當防衛(wèi)要求存在正在進行的不法侵害。對此，一審判決的觀點是，雖然被告人的人身自由權利受到限制，也遭到對方的辱罵和侮辱，但是對方十余人均未使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人及其母的生命健康權利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，因此不存在實施防衛(wèi)行為的緊迫性，不存在正當防衛(wèi)意義上的不法侵害前提。

　　言下之意是，針對這種非法拘禁行為根本不能實施正當防衛(wèi)，因為生命健康權利被侵犯的可能性不大。對這一理由，反對者很容易找到各種理由予以反駁。例如，《刑法》條文本身并未要求只能針對侵害生命健康權利的不法侵害實施防衛(wèi)，并未要求不法侵害必須具有緊迫性、進攻性、破壞性，并未要求只有在對方使用工具或兇器時才能防衛(wèi)。對搶劫、盜竊等財產(chǎn)犯罪，在犯罪既遂以后權益受損者仍可以實施正當防衛(wèi)以搶回財物，這說明不法侵害已經(jīng)結束之后還可以防衛(wèi)。

　　問題的關鍵在于，正方認為非法拘禁不屬于可以實施防衛(wèi)的不法侵害，反方則認為非法拘禁也屬于可以實施防衛(wèi)的不法侵害，由于兩者都是過于形式的標準而脫離了實質(zhì)判斷，理論上永遠不可能達成一致意見，反方也就沒有充足的理由根據(jù)形式的標準去指責一審法院判案錯誤。只有在首先肯定被告人的行為實質(zhì)上具有正當性、應當被認定為正當防衛(wèi)之后，才能根據(jù)實質(zhì)判斷的需要，將這種正在進行并且一直持續(xù)的非法拘禁認定為是可以實施防衛(wèi)反擊行為的不法侵害。

　　網(wǎng)絡上的一種觀點認為，案發(fā)當天夜里，死者一方在警察走后有可能實施更激烈的不法侵害(比如在案發(fā)當天夜里有可能實施殺害、傷害、強奸等行為)，從而被告人的“先發(fā)制人”也具有正當防衛(wèi)性質(zhì)。但可能實施不法侵害畢竟只是猜測，而正當防衛(wèi)的成立條件之一，必須是“正在進行的不法侵害”。而且從專業(yè)討債公司的角度來講，討債者會拒絕任何形式的對人身體的物理性損害，因為一旦造成了那種物理性損害，警察是不能不管的，反而不利于討債者。從而，“可能實施更激烈的不法侵害”這樣一種猜測，不能用來證明被告人當時以水果刀捅刺的行為屬于正當防衛(wèi)。

　　就主觀條件和對象條件而言，成立正當防衛(wèi)要求行為人主觀上具有防衛(wèi)意圖，客觀上針對不法侵害者本人實施防衛(wèi)。本案被告人之所以用刀捅人，是為了擺脫來自死者一方的不法侵害，為了恢復其本人和母親的人身自由，主觀上當然具有防衛(wèi)意圖。同時，這種防衛(wèi)行為是針對死者等不法侵害者實施，也符合正當防衛(wèi)成立的對象條件。

　　在本案中爭議較大的，還包括：即使認定被告的行為是正當防衛(wèi)，這種正當防衛(wèi)是否屬于防衛(wèi)過當呢?這可以有兩種解釋技巧，一種是根據(jù)《刑法》第二十條第二款進行解釋，一種是根據(jù)該條第三款進行解釋。

　　根據(jù)第二款，當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并且造成重大損害時，屬于防衛(wèi)過當，應負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰;反之，如果沒有明顯超過必要限度并且造成重大損害，則不屬于防衛(wèi)過當。

　　從本案中雙方力量對比來看，死者一方共有十一人，被告人一方只有母子兩人，在被告人想擺脫對方的非法拘禁從而首先動手毆打、傷害對方的情況下，對方即使只用赤手空拳反擊，也能很容易地將被告人及其母兩人打傷甚至打死。死者一方在對被告人及其母實施非法拘禁時，根本不需要動手打人，而只需要幾個人用手按住被告人及其母，使其無法動彈即可，而被告人及其母要想擺脫非法拘禁，卻只有先動手傷害對方才有可能，而一旦被告人一方先動手，死者一方就有理由實施強烈反擊。

　　因此，被告人如想順利擺脫對方的非法拘禁，首先動用近在咫尺的一只水果刀就幾乎是唯一可行的選擇。在這種“不反抗就得繼續(xù)受拘禁”的緊急情況下，刺死刺傷對方十一個人當中的四個人，顯然不屬于明顯超過必要限度、造成重大損害的防衛(wèi)過當行為。

　　根據(jù)第三款，對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷或者死亡的，均不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。這就是所謂無限防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)問題。由于解釋《刑法》經(jīng)常無法完全局限于條文的字面含義，而必須根據(jù)立法目的、立法精神，根據(jù)處罰的必要性和合理性，進行擴大解釋或縮小解釋，因此，為符合社會大眾心目中的實質(zhì)標準，為將本案被告人的行為認定為正當防衛(wèi)，完全可以并且有必要將死者一方對被告人及其母實施的非法拘禁行為實質(zhì)解釋為“行兇”，從而，被告人針對這種“行兇”實施防衛(wèi)反擊，即使造成對方重傷或者死亡，仍屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。